[ 교계 ]
국가와 종교의 올바른 관계지움은 헌법학의 영원한 물음들 가운데 하나이다. 우리 헌법은 근대 서구에서 발달한 입헌자유주의의 이념적 계보를 따라 이 문제를 규율하고 있다. 그 핵심은 종교의 자유를 인정하는 것과 종교와 정치의 분리를 제도적으로 보장하는 것이다. 현행 헌법 제20조는 '① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. ② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다'라고 규정하고 있다.
앞서 말했듯이 입헌자유주의는 르네상스와 종교개혁에서부터 발원하는 근대 서구의 정치적 경험을 그 바탕으로 한다. 그 기초를 이루는 자유의 목록 가운데 종교의 자유는 특히 교회의 권위와 결합한 국가권력이 국민을 가혹하게 지배했던 중세적 유산에 대한 극복을 상징한다. 국가와 교회의 결탁은 국가가 공인한 종교 이외의 신앙을 불법화하였고, 종교적 이단자는 곧바로 국가적 반역자가 되는 결과를 가져왔다.
이런 상황에서 신앙의 자유를 얻기 위한 투쟁은 종교적인 동시에 정치적인 항거가 될 수밖에 없었다. 근대 서구의 정치사에서 종교의 자유를 향한 투쟁은 양심의 자유나 사상의 자유와 같은 정신적 자유권 전체를 위한 원동력으로 작용했다. 종교의 자유는 미국 연방헌법 수정 1조와 프랑스인권선언에서 규정된 이래 각국 헌법이 거의 예외 없이 인정하고 있다.
헌법이 말하는 종교의 의미는 일반적으로 '상념(想念)의 세계에서만 존재할 수 있는 神이나 절대자 등 초월적 존재를 신봉하고 그것에 귀의하는 것'으로 정의된다. 따라서 종교로 포섭되기 위해서는 神과 피안(彼岸)에 대한 세계관적 확신이 전제되어야 한다. 여기에는 무신론도 포함된다.
종교의 자유는 개인의 내심의 작용인 신앙의 자유를 핵심으로 하지만, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회와 결사의 자유를 포괄하는 것으로 이해되어야 한다. 신앙은 교리로 형성되는 것이고, 동일한 교리의 신자들은 종교적 행사를 영위하며, 또 종교적 단체를 결성하게 되기 때문이다. 종교의 자유에는 적극적인 선교의 자유와 함께 불신앙의 자유를 포함하여 종교적 강제를 받지 않을 자유까지도 포함된다.
구체적으로 신앙의 자유란 첫째, 종교를 선택 또는 변경할 수 있는 자유. 둘째, 신앙을 고백하거나 고백을 강요당하지 않을 자유. 셋째, 신앙 또는 불신앙으로 인하여 특별한 불이익을 당하지 않을 자유를 포함한다. 여기서 신앙고백이란 자신의 종교적 확신을 언어 등의 행동형식으로 표시하는 것이다. 따라서, 예컨대, 공직 취임 시 특정종교의 신앙을 취임조건으로 하거나 종교적 시험을 과하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없다. 신앙의 자유는 어떤 경우에도 제한될 수 없는 절대적 자유의 일종이다.
종교적 행위의 자유는 종교적 의식 등의 행위를 임의로 할 수 있는 자유와 그런 행위를 강요당하지 않을 자유를 포함한다. 다른 종교를 비판하거나, 개종을 설득하는 자유도 인정되지만, 예컨대, 공권력의 행사와 결부시켜 자기의 종교를 선전하는 행위는 제한되어야 한다.
종교적 집회와 결사의 자유는 종교상의 공동의 목적을 갖는 계속적인 인간단체인 종교단체를 자유롭게 형성할 자유를 의미한다. 종교단체에 관해서는 임의적인 참가, 가입과 탈퇴가 보장되어야 한다. 종교적 집회와 결사의 자유는 일반적인 집회와 결사의 자유보다 더욱 광범위한 보장을 받는다. '집회 및 시위에 관한 법률'에서 옥외집회 및 시위의 신고제 등의 규정을 종교집회에 대해서는 적용하지 않는 이유가 바로 그것이다.
헌법이 규정하는 종교의 자유는 원칙적으로 국가를 상대로 적용되는 권리이다. 하지만, 국가 이외의 사적(私的) 개인이나 집단에 의해서도 침해될 가능성이 있기 때문에 최근에는 이른바 종교의 자유의 對사인(私人)적 효력이 문제되고 있으며, 이론적인 차원에서는 이를 인정하려는 주장이 통설에 가깝다. 이에 따른다면, 예컨대, 사용자가 종교를 이유로 근로조건에 관하여 차별대우를 하는 경우에는 종교의 자유에 대한 침해가 헌법문제로 제기될 수 있다.
종교의 자유에 대한 제한은 2단계로 구분하는 논의하는 것이 일반적이다. 우선, 앞서 언급했듯이, 신앙의 자유는 내심의 자유(절대적 자유)이기 때문에 법률로써도 침해할 수 없다.
하지만, 종교적 행위의 자유나 종교적 집회와 결사의 자유는 행위의 자유이기 때문에 헌법이나 법률에 따라 제한할 수 있다. 예컨대, 일부다처제를 선전하는 종교는 남녀평등에 기초한 헌법이념에 따라 법률로써 제한할 수 있다. 그러나 종교의 자유의 제한에는 대단히 신중한 배려가 요청되며, 그 본질적인 내용을 침해하는 것은 금지된다. 이 점을 고려하여 제한의 필요성에 관해서는 '명백하고 현존하는 위험(clear and present danger)의 원리'가, 제한의 정도에 관해서는 '과잉금지원칙'이 논의되고 있다.
헌법 제20조 제2항은 국교의 불인정과 정교분리원칙을 선언한다. 전자는 국가의 非종교성 또는 국가의 종교적 중립성을 의미하고, 후자는 첫째, 국가나 정치에 대한 종교의 중립과 둘째, 국가에 의한 모든 종교의 동등한 처우를 의미한다. 다수설은 이 조항이 종교의 자유를 보장하기 위해 그것과는 별도의 제도적 기초를 마련한 것으로 해석한다.
종교와 정치의 관계지움은 반드시 일률적인 것이 아니다. 예컨대, 미국과 프랑스는 완전분리의 입장이지만, 영국과 스페인은 여전히 국교제도를 채택하면서도 다른 종교에 대한 관용을 헌법적으로 제도화하는 입장을 취하고 있다. 그밖에 독일과 이탈리아는 교회를 국가와 대등한 공법인으로 인정한 뒤, 고유분야는 각각 처리하고, 경합분야는 협약으로 해결하는 방식을 택한다. 이 가운데 우리 헌법은 완전분리형에 속한다. 우리 사회가 역사상 유례없는 다(多)종교사회임을 감안한 선택이다.
따라서 국가는 특정한 종교를 국교로 지정할 수 없으며, 어떤 종교를 특별히 보호하거나 특권을 부여해서도 안 된다. 나아가 국가는 일반적인 종교교육 이외의 특정한 종교교육을 실시해서도 안 된다.
하지만 가정이나 종교재단이 설립한 사립학교에서 종교교육을 하는 것은 방해받지 않는다. 다만, 이에 대해서는 추첨에 의해서 신입생이 배정되는 체제인 점을 고려하여 종교재단이 설립한 사립학교에서도 타종교인의 배려가 필요하다는 주장이 유력하다.
정교분리의 헌법조항은 국가만이 아니라 종교단체까지도 규율하는 것으로 해석된다. 따라서 국가의 종교활동 뿐만 아니라 종교단체의 정치활동도 동일하게 금지되어야 한다. 요컨대, 정교분리의 원칙은 ‘정치의 종교화'와 ‘종교의 정치화'를 공히 경계하려는 헌법정신의 표현으로 이해되어야 한다. 다만, 종교인들이 개인 자격으로 정치활동단체로서 종교적 정당을 구성하는 것은 별개의 문제이다.
이국운/ 한동대학교 법학부 교수